Суть противоречия заключается в одной из норм Положения, которая гласит:

в случае принятия решения о создании коммерческой организации индивидуальный предприниматель не позднее чем за один месяц до даты подачи документов, предусмотренных пунктом 3 Положения, обязан предложить работнику работу в этой организации по квалификации, должности служащего (профессии рабочего), определенным в ранее заключенном между работником и индивидуальным предпринимателем трудовом договоре.

При наличии согласия работника трудовые отношения с ним прекращаются в связи с переводом к другому нанимателю – коммерческой организации, созданной этим индивидуальным предпринимателем. При этом такая организация обязана принять на работу работника по тем же квалификации, должности служащего (профессии рабочего).

При отсутствии согласия работника на такой перевод трудовые отношения с ним прекращаются по причине отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (пункт 19 Положения).

Что получается? С работником не продолжаются трудовые отношения по аналогии с реорганизацией, а прекращаются. Происходит увольнение в порядке перевода к другому нанимателю (расторженение заключенного трудового договора).

Общие нормы трудового законодательства указывают на то, что перевод может осуществляться как по инициативе работника, так и по инициативе нанимателя, в том числе нового. Во втором случае существует понятие письменного приглашения, в котором указывается вид подлежащего заключению трудового договора, конкретная дата желаемого увольнения работника у первого нанимателя и конкретная дата приема работника у нового нанимателя, наниматели между собой согласовывают и иные условия. Статья 16 Трудового кодекса запрещает отказ в приеме на работу граждан, письменно приглашенных на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином. То есть, в обычных условиях, дата увольнения и дата приема к другому нанимателю могут быть абсолютно разными и иметь любой промежуток между собой.

По нормам Положения ИП обязан предупредить работника за один месяц до подачи документов в исполком. Если работник соглашается уволиться в порядке перевода к другому нанимателю, тогда трудовой договор прекращается. Но ведь работник может согласиться уже на второй день после предупреждения. Буквально это означает, что с ним нужно прекратить трудовой договор в порядке перевода, поскольку он согласился. И далее работник просто ждет, когда ИП зарегистрирует юридическое лицо, чтобы обратиться туда для приема на работу.
Соответственно, разбежка в сроках может быть огромной. Но работнику может быть очень важным момент непрерывности трудового стажа, в том числе для целей последующего сохранения каких-то надбавок, например. Поэтому работник не заинтересован в том, чтобы между датой увольнения и датой приема был какой-то существенный промежуток времени. Любой работник предполагает, что следующий же рабочий день после увольнения будет рабочим днем у другого нанимателя.

И поскольку в ситуации с созданием ИП коммерческой организации невозможно применить общие нормы о переводе к другому нанимателю (нет еще другого нанимателя, невозможно направить другим нанимателем письменное приглашение, в котором согласовать все даты, Положение не содержит специальных положений о переводе), предполагается, что следующий же рабочий день после увольнения должен быть датой приема работника к другому нанимателю. Такой позиции при увольнении в порядке перевода ранее прямо придерживалась судебная практика (постановление Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» — было предусмотрено, что если между сторонами не согласовано иное, то датой приема работника на работу к другому нанимателю, уволенному в порядке перевода, должна быть дата, следующая за датой увольнения).

Исходя из описанной ситуации и приведенных выше норм можно выделить следующие проблемы:

1. ИП обязан сообщить работнику точную дату увольнения у себя и точную дату приема на работу к другому нанимателю. В приказе об увольнении ИП обязан сослаться на конкретное юридическое лицо, которое станет новым нанимателем для работника. И это первая проблема, поскольку нельзя указывать в приказе в качестве нового нанимателя юридическое лицо, которое не существует и в отношении которого неизвестно, будет ли вообще в итоге существовать. Более того, если вдруг ИП и работник договорились, что увольнение происходит не накануне регистрации компании в исполкоме, а раньше, так как имеется согласие работника, то на момент увольнения у ИП еще даже может не быть согласования наименования создаваемого юридического лица.

2. Представьте ситуацию. ИП и работник договорились, что увольнение будет накануне дня регистрации компании в исполкоме и вполне возможно зафиксировали это в документах. Определяют день увольнения и похода ИП в исполком. Накануне похода в исполком работник увольняется, осуществляется окончательный расчет, прекращается трудовой договор. На следующий рабочий день — день регистрации компании в исполкоме, работник должен быть принят на работу в созданное юридическое лицо. И вдруг, на следующий день регистрация компании не происходит (это может быть по разным причинам: временная нетрудоспособность, форс-мажор, смерть, плохое настроение, день рождения или свадьба у родственника, отказ исполкома в регистрации по предусмотренным основаниям (неправильное заявление, неправильное заполнение заявления, не представлены нужные документы и прочее). Кто будет с этим разбираться? Кто и как объяснит работнику, с какого все же момента он будет работать в юридическом лице, в которое его перевели? Кто заставит ИП быстрее решить все вопросы и проблемы и зарегистрировать юридическое лицо? Если пройдет месяц, например, пока ИП правильно подготовит документы для регистрации, кто объяснит работнику, за что он будет жить этот месяц, ведь у него нет заработной платы, он не трудоустроен? Ответ: никто.

3. Внимательно посмотрите на первое предложение второго абзаца пункта 19 Положения.
«При наличии согласия работника трудовые отношения с ним прекращаются в связи с переводом к другому нанимателю – коммерческой организации, созданной этим индивидуальным предпринимателем».
Если придираться, как юрист, как человек, буквально толкующий законодательство, то фраза «созданной» означает, что перевод может состояться только в уже созданную коммерческую организацию, а также прекращение трудовых отношений с ИП может произойти только, когда коммерческая организация, в которую осуществляется перевод, уже создана. Это очередные противоречия из-за неправильного (или ошибочного, или поверхностного) изложения норм в Положении.

Нормы об увольнении работника в порядке перевода к другому нанимателю при создании ИП коммерческой организации неправильны и противоречивы, на мой субъективный взгляд. Безусловно, это уже нормы, и так нужно делать. Но, более детальный и обширный анализ такой нормы говорит об ошибочном, на мой личный взгляд, подходе законодателя при подготовке Положения. Было бы правильнее, как мне думается, использовать норму, аналогичную статье 36 Трудового кодекса. А именно, изложить в Положении приблизительно следующее: «При создании коммерческой организации в порядке, предусмотренном настоящим Положением, трудовые отношения с согласия работника ИП на условиях, предусмотренных трудовым договором, продолжаются в созданной коммерческой организации. Созданная коммерческая организация является полным правопреемником прав и обязанностей по трудовому договору, заключенному ранее ИП с работником». Это максимально приблизительно и вполне возможно и в этом варианте вы найдете минусы.

Однако, что позволил бы избежать такой подход:?

1.Нет необходимости согласовывать дату увольнения и дату приема.
2.Нет противоречий в отношении того, что другой наниматель еще не существует.
3.Не имеет значения при таком подходе, когда у ИП получится зарегистрировать коммерческую организацию: пока не зарегистрировал — работник считается работником ИП, с даты регистрации — автоматически работником новой коммерческой организации.

Могу понять, почему законодатель не подвел ситуацию с трудовыми отношениями под общую норму статьи 36 Трудового кодекса, поскольку это не реорганизация и не смена собственника имущества. Уверен, что статья 36 анализировалась с точки зрения применения схожей нормы в Положении, но понять, по каким причинам приняли что-то совсем другое и более противоречивое и непонятное, я пока не могу.

Пишите, пожалуйста, свои мысли мне на электронную почту info@zakonoved.by, или в любых социальных сетях. Мне будет интересно обсудить данную тему с представителями противоположного мнения. Благодарю.